<button id="nqjrm"><object id="nqjrm"><menuitem id="nqjrm"></menuitem></object></button><rp id="nqjrm"><object id="nqjrm"></object></rp>
<span id="nqjrm"><pre id="nqjrm"></pre></span>

<tbody id="nqjrm"><pre id="nqjrm"></pre></tbody>
  • <rp id="nqjrm"></rp>
  • <tbody id="nqjrm"></tbody><th id="nqjrm"></th>

      <tbody id="nqjrm"><p id="nqjrm"></p></tbody>

      1. <ol id="nqjrm"></ol>

        當前位置: 首頁 > 新聞資訊 >
        建造師掛靠風險提示
        更新時間:2022-06-17       來源:325建筑人才網       瀏覽次數:1999         

        建造師掛靠


        在建筑工程領域,建造師證書“掛靠”是一個普遍存在于行業內的現象。這種現象產生的原因在于建造師的數量是衡量建筑施工企業資質的一項重要指標。因此,許多缺乏資質的建筑施工企業一方面出于工程項目投標等需要,選擇通過“借用”建造師資質證書來使企業達到相應的資質要求。而部分建造師則為了取得一定的經濟利益,違法將資質證書“掛靠”到建筑施工企業。

        為了與法律規定中“掛靠”行為相區分,我們將上述建筑施工企業“借用”資質、建造師證書“掛靠”的行為,統稱為“掛證”。無論是對施工企業還是建造師來說,“掛證”行為都存在著巨大的法律風險。


        【案例一】建造師僅提供資質證書供“掛證”單位使用,未實際提供勞動,向法院主張其與建筑企業構成勞動關系的,人民法院不予支持。

        2012年2月9日,原告周某(乙方)與被告B公司(甲方)簽訂《全日制勞動合同書》一份,對勞動合同期限、勞動合同履行地、工資等事項進行了約定;當日,原告周某(甲方)與被告B公司(乙方)另行簽訂《二級建造師聘用合同書》一份,約定乙方為發展需要使用甲方的二級建造師證書,乙方具有建筑專業二級資質,可以為建造師辦理初始、延續注冊和日常維護與使用工作;合同期限內年度使用費為9000元等事項。

        合同簽訂后,原告并未至被告B公司處工作,被告于2012年、2013年、2014年、2015年分別向原告支付了當年度的證書使用費9000元、9000元、14,000元、7000元,并自2016年8月起為原告繳納社會保險至2019年3月。

        后原告訴至宿遷市宿豫區人民法院,要求:(1)被告支付拖欠原告的勞動報酬130,720元(自2012年2月9日起按當地最低工資標準即1520元/月計算至2019年4月);(2)被告按聘用合同支付原告建造師證書使用費50,000元(自2016年2月9日起按15,000元/年計算至2019年4月)。

        宿遷市宿豫區人民法院一審審理認為,勞動者是否實際提供勞動是認定用人單位與勞動者是否建立勞動關系的關鍵。雙方簽訂的《全日制勞動合同書》第四條明確約定,用人單位實行每天8小時工作制,平均每周工作不超過40小時,每周周一至周五工作,經查,原告實際并未至被告處上過班,這與勞動合同約定的工作內容相悖。原告于2012年2月9日向被告出具的3000元收據中,已明確載明“建造師證掛靠預付款”,結合當地管理部門對注冊建造師的管理實際,應認定原告提供的證據并不足以證明雙方之間建立了勞動關系,據此,對于原告該項訴訟主張,法院不予支持。


        【風險提示一】建造師主張勞動法權益無法獲得法院支持。

        上述案例是江蘇法院2019年度勞動爭議十大典型案例之四,在本案中,法院的裁判觀點認為,勞動者僅提供執業資格證書供用人單位使用而未實際提供勞動的,其根據雙方簽訂的勞動合同主張拖欠的勞動報酬,不予支持。

        對于建造師主張與掛靠單位存在勞動關系的問題。蘇州市中級人民法院也發布過另一個因證書掛靠而產生爭議的典型案例。

        在邵某與甲公司勞動爭議糾紛案中,法院的裁判觀點認為,甲公司雖為邵某繳納了社保,但是邵某只是將其資質證書掛靠在甲公司,以便甲公司進行招投標使用,該時間段內邵某并未在甲公司上過班,也未實際提供過任何勞動;同時邵某也未受甲公司管理、監督與指揮。故邵某與甲公司之間的關系不符合勞動關系的基本法律特征,僅憑繳納社保不足以認定雙方存在勞動關系。因此,對于出借資質掛靠者主張與掛靠單位存在勞動關系的,人民法院不予支持。


        【案例二】建造師與建筑施工企業簽訂的有關“掛證”的協議無效,出借建造師的證件所獲得的利益為非法利益,不受法律保護。

        2012年6月28日,原告張志勇(乙方)和被告紅陽公司(甲方,鐘某某作為該公司代表人)簽訂了協議書一份,協議約定“1、乙方將一級建造師證書,注冊證書號**注冊到甲方。甲方向乙方支付費用總計十二萬元整,注冊時間暫定2012年7月1日至2015年6月30日?!?。2、注冊核準通過后注冊證書、安全B證、印章原件歸甲方保管;執業資格證書原件歸乙方保管?!?。3、甲方同意在注冊期限內,若因甲方工程業務拓展需要而涉及工程項目的投標和備案,乙方應給予積極的協助參與?!?。6、乙方的建造師證書在以甲方名義辦理注冊手續后,甲方一次性支付給乙方人民幣4萬元整,每年七月三日之前支付一次,匯入乙方個人賬戶(建設銀行賬號**)。7、乙方的三金由其自身的工作單位負責承擔支付,甲方負責完成乙方注冊時所需的申請手續。8、……”。協議簽訂后,原告將注冊證書編號為**的一級建造師資格注冊在被告處。后因被告未按時付款,原告于2013年8月7日向被告發送了解除協議的電子郵件。雙方協商不成,故原告將被告起訴至法院。

        上海市閔行區人民法院一審審理認為,1、我國《注冊建造師管理規定》第二十六條明確規定注冊建造師不得有下列行為:(一)不履行注冊建造師義務;(二)在執業過程中,索賄、受賄或者謀取合同約定費用外的其他利益;(三)在執業過程中實施商業賄賂;(四)簽署有虛**記載等不合格的文件;(五)允許他人以自己的名義從事執業活動;(六)同時在兩個或者兩個以上單位受聘或者執業;(七)涂改、倒賣、出租、出借或以其他形式非法轉讓資格證書、注冊證書和執業印章;(八)超出執業范圍和聘用單位業務范圍內從事執業活動;(九)法律、法規、規章禁止的其他行為。本案中原告并非被告員工,而是有自己的工作單位,從未在被告處工作,也從未為被告承攬施工的工程負責,雙方除了將原告的證書掛靠在被告處之外,無任何關系。原告作為一級建造師,存在多處違反上述規定的情形。2、從原被告的協議中可看出,整個協議通篇均是雙方如何配合,如何繞開監管,如何獲取各自非法利益,該協議的履行除能滿足原被告雙方各自私利外,對社會經濟毫無促進作用,可謂百害而無一利。3、原被告雙方正是以契約自由為名,惡意串通,對國家明令禁止的行為視而不見,藐視國家法律法規,嚴重違反職業道德和應有的誠信底線,置社會公共利益于不顧,謀取一己私利,惡意損害國家、集體、第三人利益。綜上所述,雙方所簽訂的協議當屬無效。判決如下,一、原告張志勇(反訴被告)與被告紅陽建工集團有限公司(反訴原告)于2012年6月8日簽訂的建造師掛靠協議書無效;……;五、原告張志勇(反訴被告)違法所得8萬元予以沒收。


        【風險提示二】建造師請求“掛證”單位支付出借資質證書的使用費無法獲得法院支持,已取得的相關費用系違法所得。

        根據《民法典》第154條的規定:“行為人與相對人惡意串通,損害他人合法權益的民事法律行為無效?!痹逗贤ā返?2條也規定:“有下列情形之一的,合同無效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(二)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規的強制性規定?!钡?9條還規定:“當事人惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益的,因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人?!?/span>

        可見,由于上述相關協議無效而不受法律保護,若建筑施工單位不按照協議約定支付資質證書使用費,即使建造師主張相關費用,也無法得到法院支持,不僅如此,出借建造師資質所獲得的違法所得也會被認定為違法所得,不受法律保護。

        需要注意的是,《民法典》生效后,原《中華人民共和國民法通則》、《合同法》已經廢止失效,應適用《民法典》的有關規定原《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第三款、《合同法》第59條的規定不再作為法院民事裁判的依據。

        建造師的“掛證”行為本質上屬于“允許他人以自己的名義從事職業活動”以及“出租、出借資格證書”,應由有權機關根據《注冊建造師管理規定》第三十七條的規定:“注冊建造師在執業活動中有第二十六條所列行為之一的,由縣級以上地方人民政府住房城鄉建設主管部門或者其他有關部門給予警告,責令改正,沒有違法所得的,處以1萬元以下的罰款;有違法所得的,處以違法所得3倍以下且不超過3萬元的罰款?!币婪ㄌ幚?。


        【案例三】建造師掛名擔任項目經理,默許、配合施工方應付監督管理和檢查,致使工程施工脫離專業有效的工程安全和質量監管,發生重大事故須承擔刑事責任。

        2006年8月,上海梅都房地產開發有限公司(以下簡稱梅都公司)與上海眾欣建筑有限公司(以下簡稱眾欣公司)簽訂《建設工程施工合同》,將商品住宅項目“蓮花河畔景苑”(又稱“蓮花河畔家園”)交眾欣公司承建。被告人陸某某由于先前掛靠眾欣公司取得工程項目經理等資質證書,而默許眾欣公司及被告人張某某使用其資質掛名擔任工程一標段經理投標承建“蓮花河畔景苑”工程及在施工過程中,變更掛名擔任二標段項目經理用于應對有關部門的工程安全和質量監督管理。實際施工過程中,被告人陸某某還實施了配合眾欣公司應付有關安全和質量監督檢查的行為。2009年6月,在工程二標段內的0號地下車庫尚處于基坑圍護期內,被告人陸某某掛名擔任“蓮花河畔景苑”二標段項目經理,致使0號地下車庫的土方開挖和堆放脫離有效的工程安全和質量監管。

        2009年6月27日5時許,由于“蓮花河畔景苑”7號樓北側在短期內堆土過高(最高處達10米左右),同時緊鄰大樓南側的地下車庫基坑正在開挖(深度4.6米),大樓兩側的壓力差使土體發生水平位移,過大的水平力超過樁基的抗側能力導致房屋整體傾倒,造成作業人員肖德坤逃生不及,軀體受壓致機械性窒息而死亡。上述事故造成土建及安裝造價損失計人民幣6,692,979元,同時造成梅都公司監管小組向該樓購房者賠付共計人民幣12,768,678元。

        事故發生后,上海市閔行區人民檢察院以重大責任事故罪對陸某某等人向上海市閔行區人民法院提起公訴。

        對于掛名的項目經理陸某某,法院認為其雖然掛名擔任工程項目經理,實際未從事相應管理工作,但其任由施工單位在工程招投標及施工管理中以其名義充任項目經理,默許甚至配合施工單位以此應付監管部門的監督管理和檢查,致使工程施工脫離專業管理,由此造成施工隱患難以通過監管被發現、制止,因而對本案倒樓事故的發生亦負有責任。因而以重大責任事故罪追究其刑事責任,判處陸某某三年有期徒刑。


        【風險提示三】建造師出借資質或因工程項目質量安全問題而承擔相應的行政責任、刑事責任。

        一方面,《注冊建造師管理規定》第26條、第37條的規定,注冊建造師涂改、倒賣、出租、出借或以其他形式非法轉讓資格證書、注冊證書和執業印章,可能受到警告、責令改正、罰款的行政處罰?!督ㄔO工程質量管理條例》第72條規定,注冊建筑師、注冊結構工程師、監理工程師等注冊執業人員因過錯造成質量事故的,責令停止執業1年;造成重大質量事故的,吊銷執業資格證書,5年以內不予注冊;情節特別惡劣的,終身不予注冊。

        譬如,2014年北京清華附中底板鋼筋坍塌事故,造成10人死亡、4人受傷。相關責任人員因重大責任事故罪被公訴至法院,而掛名項目經理因長期未到崗履行項目經理職責,被吊銷執業證書,終身不予注冊。


        另一方面,由于建設工程領域對于安全質量責任實行的是項目經理質量責任終身制,因此,一旦發生工程質量問題或者發生安全事故時,出借資質的建造師還可能會被追究刑事責任?!督ㄔO工程安全生產管理條例》第66條規定,施工單位的主要負責人、項目負責人未履行安全生產管理職責的,責令限期改正,造成重大安全事故、重大傷亡事故或者其他嚴重后果,構成犯罪的,依照刑法規定追究刑事責任?!缎谭ā返谝话偃臈l第一款規定,在生產、作業中違反有關安全管理的規定,因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的,處三年以下有期徒刑或者拘役;情節特別惡劣的,處三年以上七年以下有期徒刑。上述“蓮花河畔景苑”案即為典型案例。


        國務院辦公廳在不久前發布通知,要求在2022年底前加快推進電子證照擴大應用,全國聯網同意、互通互認。其中,與建筑領域息息相關的兩項規定就是要拓展企業電子證照應用領域和推進電子證照標準化規范化。首先,推動企業電子證照在企業登記、經營、投資和工程建設等服務事項中的應用,并進一步拓展到納稅繳費、社會保障、公共資源交易、市場監督等。政府部門能夠通過電子證照共享方式查詢、核驗企業辦事所需信息的,不再要求企業提供實體證照或紙質材料。其次,**、營業執照、職業資格證等常用電子證照全面實現標準化,全面支撐開展電子化應用和全國互通互認。

        自2021年10月15日起,全國范圍內已實行一級建造師電子證書,且自2022年1月1日起,一級建造師統一使用電子證書,紙質注冊證書作廢。而同時,社保、職稱全國互聯網平臺也已經正式上線運行,在實現電子證照互通互認之后,監管人員只需在網上輕點鼠標,就能了解投標人的人員構成和社保信息、學歷信息等。

        到目前為止,住建部已經同意包括江蘇省在內的大部分省份推行二級建造師注冊證書電子化,實現省域信息互通共享,省數據與住建部相關數據系統打通,加強對取得電子化證書人員身份實名信息認證。


        上述舉措意味著信息愈來愈透明化的形勢下,建造師“掛證”的違法空間被壓縮,幾乎已經無所遁形。在這樣的大環境下,企業和個人如果違法使用相關資質證書,就必須具備認清風險的能力和承擔后果的思想準備。


        熱門閱讀
        相關評論 我來說兩句

        最多發表256字符的評論,0/256

        公眾號 325建筑掛靠網二維碼
        建筑人才網電話
        18617124781
        0755-86566874
        • Copyright ? 2010-2022 掛靠網 All Rights Reserved325
        皇冠8ⅹ8x永远海外华人免费